İşçi ve işverenin 4857 sayılı İş Kanununun 24. ve 25. Maddelerinde düzenlenen haklı nedenle derhal fesih hakkı ile iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde haklı bir nedenin varlığı aranmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 19. maddesine göre, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Bildirim yapılan kişi bunu imzalamazsa, durum o yerde tutanakla tespit edilir. Ancak, 7201 sayılı Kanun kapsamına giren tebligat anılan Kanun hükümlerine göre yapılır. Bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf haklı bir nedene dayanmalıdır. Aksi halde, işveren açısından ihbar, kıdem tazminatı, kötü niyet tazminatı, sendikal tazminat, eşit davranma borcuna aykırılık tazminat ve yine taraflar arasında öngörülmüşse, cezai şart ve iş güvencesi tazminatı gibi yükümlülüklerin biri ya da bir kaçının ödenmesi gerekebilecektir. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. Süresiz fesih bildirimi için birden fazla neden gösterilmişse, bunlardan birinin gerçekleşmesi feshi sağlamaya yeterli sayılmaktadır. İş sözleşmesinin süresi belirli ya da belirsiz olsun, Kanunda gösterilen nedenlerden birinin gerçekleşmesi halinde işçi ya da işveren buna dayanarak akdi sona erdiren fesih bildirimini bir süre vermeksizin, derhal yapabilir (4857 İş K. M.24-25). Ancak, akdi fesheden taraf fesih nedenini bildirmişse bu nedenle bağlıdır. Daha sonra akdi, haklı neden niteliğinde de olsa, başka bir nedenle feshettiğini ileri süremez. Tarafların iş sözleşmesini karşılıklı olarak feshetmeleri halinde, feshin hukuki sonuçlarının ortaya konulabilmesi, karşılıklı fesih bildiriminden hangisinin daha önce gerçekleştiğinin ve haklı olduğunun saptanmasına bağlıdır (Çelik, 2000, 183-184).
İş sözleşmesini fesheden taraf uyuşmazlık çıkması halinde haklı bir nedenin varlığını ispatlamakla yükümlüdür. Haklı sebeple feshedilecek iş sözleşmesinin belirli veya belirsiz süreli olmasının herhangi bir önemi yoktur. Fakat iş sözleşmesinin feshedilmesi için mutlaka feshin diğer tarafa bildirilmesi gerekir.
4857 sayılı İş Kanununun 25/II-g maddesine göre;
- İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü işe gelmemesi,
- İşçinin bir ayda üç iş günü işine gelmemesi,
Durumlarında devamsızlık nedeniyle işçinin iş sözleşmesi feshedilebilecektir. Ancak, burada fesih yapmadan önce mutlaka devamsızlık tutanakları düzenlenmeli ve noterden işçinin adresine bir yazı gönderilmek suretiyle savunması talep edilmeli ve haklı bir nedeni olup olmadığı araştırılmalıdır. Buna ilişkin ihtarname örneği Ek-2’de sunulmuştur. İhtarname ile işçinin savunmasını yapabilmesi için 3 gün bir süre verilmesi uygundur. İşçinin savunmasını istemek üzere noterden gönderilen ihtarnamenin işçiye tebliğ edilip edilmediğinin sürekli takip edilmesi ve işçiye tebliğ edildikten sonra tebliğ şerhinin de ihtarnamenin arka yüzüne yazdırılması gereklidir. Burada işçinin devamsızlık nedeniyle çıkış tarihinin ne olacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Zira fesih tarihinden itibaren 10 gün içinde SGK’na işten ayrılış bildirgesinin internet üzerinden verilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla bu işlemler devam ederken geriye dönük işlem yapılması sıkıntı doğurabilecektir. Bu nedenle fesih tarihi olarak ihtarnamenin işçiye tebliğ edildiği tarihe savunma süresinin de dahil edilerek bulunacak gün olmalıdır. Örneğin işçiye gönderilen ihtarnamede 3 gün savunma süresi verilmesi ve ihtarnamenin de 25.05.2016 tarihinde işçiye tebliğ edilmesi durumunda çıkış tarihi (25+3=) 28.05.2016 tarihi olmalıdır.
Bu çerçevede fesih için işçinin yazıyı tebellüğ ettiği tarihi izleyen 3 günlük sürenin bitiminden itibaren 6 iş günü süre olduğuna dikkat edilmelidir. Fesih bildirimine ilişkin yazı örneği Ek-3’de sunulmuştur.
İşçinin devamsızlık yaptığı tarihten itibaren mutlaka her gün ayrı ayrı devamsızlık tutanağı düzenlenmelidir. Bilahare işçinin devamsızlık tutanakları SGK’na verilecek eksik gün bilgi formu ekine konularak SGK’na bildirilmelidir.
Eksik gün gerekçesi olarak da “15 Devamsızlık” kodu seçilmelidir.
Hem aylık prim ve hizmet belgesinde, hem de işten ayrılış bildirgesinde çıkış nedeni olarak “29- İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih” kodu seçilmelidir.
HAKLI SEBEPLE DERHAL FESİHTE ALTI İŞ GÜNÜ KURALI
4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesinde “24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz.
Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz.” hükmü bulunmaktadır.
Yani, 4857 sayılı İş Kanununun 24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi ve işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi için iki hak düşürücü süre söz konusudur;
Öğrenme gününden başlayarak altı işgünü ve olaydan itibaren bir yıl.
1475 sayılı Kanundan aynen aktarılan bu maddeye yeni metinde bir ekleme yapılmış ve işçinin maddi bir çıkar sağlaması durumunda bu bir yıllık hak düşürücü sürenin uygulanmayacağı belirtilmiştir.
Disiplin kuruluna sevk edilen olaylarda, İş Kanununun öngördüğü 6 iş günlük hak düşürücü süre disiplin kurulunun kararından itibaren işlemeye başlar
SONUÇ
İş sözleşmesini fesheden taraf uyuşmazlık çıkması halinde haklı bir nedenin varlığını ispatlamakla yükümlüdür. Haklı sebeple feshedilecek iş sözleşmesinin belirli veya belirsiz süreli olmasının herhangi bir önemi yoktur. Fakat, iş sözleşmesinin feshedilmesi için mutlaka feshin diğer tarafa bildirilmesi gerekir.
İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü işe gelmemesi, İşçinin bir ayda üç iş günü işine gelmemesi durumunda devamsızlık nedeniyle işçinin iş sözleşmesi feshedilebilecektir. işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz.
Fesih yapmadan önce mutlaka noterden işçinin adresine bir yazı gönderilmek suretiyle savunması talep edilmeli ve haklı bir nedeni olup olmadığı araştırılmalıdır. İhtarname ile işçinin savunmasını yapabilmesi için 3 gün bir süre verilmesi uygundur.
İşçinin devamsızlık yaptığı tarihten itibaren mutlaka her gün ayrı ayrı devamsızlık tutanağı düzenlenmelidir. Bilahare işçinin devamsızlık tutanakları SGK’na verilecek eksik gün bilgi formu ekine konularak SGK’na bildirilmelidir. Eksik gün gerekçesi olarak da “15 Devamsızlık” kodu seçilmelidir.
Aylık prim ve hizmet belgesinde, hem de işten ayrılış bildirgesinde çıkış nedeni olarak “29- İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih” kodu seçilmelidir.
İş sözleşmesi bu şekilde işçinin devamsızlığının tespiti ve usulune uygun şekilde işçinin gelmeme nedeninin işverence araştırılması ve haklı bir nedenin olmadığının anlaşılması halinde feshedilirse kıdem tazminatı veya ihbar tazminatı ödenmeyecektir. Bu durumda işçinin kullanmadığı yıllık izinlerin ücreti ile ücret alacaklarının ise ödenmesi gerekecektir.